Den svenska regeringens initiativ LOV (Lagen om Valfrihet) riskerar att hamna på kollisionskurs med EU när kommissionen nu föreslår att fenomenet ”tjänstekoncessioner” regleras. Även kommuner som gjort det enkelt för sig i sina affärskontakter, kan behöva se över utdelade kontrakt.

Lagen om Valfrihet infördes 2009 som ett sätt att göra det lätt för t ex kommuner och landsting att lägga ut tjänster på privata företag. Framförallt används det inom hemtjänsten där brukarna får välja mellan företag som ska städa eller handla åt dem. För att försäkra sig om att systemet skulle slå igenom har nära 300 miljoner kronor i statliga stimulansbidrag beviljats.

För primärvården blev LOV obligatoriskt 2010.

Regeringen har valt att klassa sitt valfrihetssystem som tjänstekoncession, vilket betyder att kommuner och landsting slipper genomföra en offentlig upphandling. Tjänstekoncessioner är inte reglerade inom EU vilket kan göra det frestande att använda som metod för en myndighet som vill slippa upphandla.

EU-domstolen har emellertid gjort klart att bara den affär som förflyttar den ekonomiska risken till företagaren, kan kallas en koncession. En kommun som ger ett företag kontrakt på att driva en kafeteria i simhallen, ta hand om torgets parkeringsplatser eller att hämta näringslivets grovsopor, beviljar alltså en tjänstekoncession. Det är problemfritt så länge företagarens intäkter inte kommer från kommunen utan kommer från de sålda bullarna, parkeringsautomaterna eller sophämtningsavgiften.

Okunnighet vanlig

I en rapport från i maj i år undersöker svenska Konkurrensverket hur utbrett fenomenet tjänstekoncessioner är i Sverige. Man begärde in tjänstekoncessionskontrakt från åren 2008-2011 från knappt hundra myndigheter, varav drygt 50 av de största svenska kommunerna. Bara 105 kontrakt lämnades över vilket fick konkurrenstjänstemännen att dra slutsatsen att det antagligen finns många fler, möjligen felaktiga klassificerade.

Överhuvudtaget är det ganska vanligt att myndigheter inte riktigt vet vad som utgör tjänstekoncessioner och vad som skiljer dem från tjänstekontrakt,

konstaterar rapporten. Konkurrensverket misstänker inga skumma avsikter hos någon men det gör EU-kommissionen som vid en genomgång i alla EU-länder tyckte sig se att många myndigheter använt sig av metoden för att undkomma offentlig upphandling.

Detta är ett kryphål man vill täppa till. EU-kommissionen föreslog därför i december 2011 att reglera tjänstekoncessioner och förhandlingarna pågår för fullt. År 2014 bör nya regler kunna träda i kraft.

Enligt EU-domstolens definition av tjänstekoncession, vilken kommissionen tar över i sitt lagförslag, skulle hemtjänst enligt LOV knappast klassas som en koncession. Brukaren bidrar ju med en mycket liten del av företagets intäkter, större delen är kommunala bidrag. Men EUs regelverk undantar normalt sociala tjänster så hemtjänsten bör kunna gå skottfri. Det blir förmodligen fallet också i de nya regler som är på väg.

Hotade ambitioner

Däremot hotar ett bakslag för regeringens ambitioner att införa valfrihetssystemet på bredare front. Den valfrihet som redan har införts inom arbetsförmedling – jobbcoacher – och nu senast etableringsinsatser för invandrare, kan redan vara på fel sida gränsen. Konkurrensverkets varnar i sin utredning om  tjänstekoncessioner för att ett system där brukaren bara betalar en mindre del, riskerar att sluta i EU-domstolen.

Direktivförslaget som förhandlas just nu går ut på  att omgärda användandet av tjänstekoncessioner genom att föreslå en tydlig definition, införa krav på att kontrakten tidsbegränsas och att de annonseras offentligt innan de ingås.

Syftet är helt enkelt att ge potentiella konkurrenter möjlighet att anmäla sitt intresse innan något enskilt företag väljs ut. Kommissionen föreslår 5 miljoner euro (ca 50 miljoner kronor) som ett tröskelvärde för vilka kontrakt som ska omfattas av den nya lagstiftningen.

Kommunala kontrakt i sökljuset

Slipper mindre kommuner därmed undan? Nej. Principerna om insyn, opartiskhet och förbud att gynna enskilda företag måste fortfarande tillämpas av alla myndigheter, i alla affärsuppgörelser.
Det är inte ovanligt på kommunal nivå att en företagare lockas ombord en större investering som t ex en idrottsarena, med lockbeten som gratis eller billig lokalhyra, ett borgensåtagande eller ett garanterat kundunderlag. Det här kan emellertid lätt hamna i direkt strid mot konkurrensreglerna.

På SKL finns dessutom en fruktan att den svenska riksdagen ska dra in kommunerna mer direkt genom att välja ett lägre tröskelvärde för Sverige än vad EU har gjort (eller helt ta bort det som man gjort för offentlig upphandling) i den svenska lag som så småningom ska genomföra det kommande EU-direktivet.

Konkurrens eller lokalpolitik?

EU ser det här slags ärenden som en ren konkurrensfråga, skillnaden mellan att erbjuda alla lika villkor eller ej. För många svenska kommuner kan det istället se ut som en nödvändig realpolitisk avvägning för att få en viktig satsning i lås.

Det finns en klyfta här mellan svensk lagstiftning som skyddar allmänintresset medan EU:s regler syftar till att skapa en rättvis konkurrens,

kommenterar Helena Linde, förbundsjurist.
Som alltid är det dock EU-rätten som har företräde om en tvist skulle uppstå.

Lämna en kommentar